《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)辦法）出臺(tái)后，有觀點(diǎn)認(rèn)為《辦法》中對(duì)于P2P網(wǎng)貸借款人限額的規(guī)定與”小額豁免”有關(guān)聯(lián)，而本文認(rèn)為《辦法》并不能用小額豁免來(lái)解釋。

小額豁免的概念源于”豁免證券”，而豁免證券是源于美國(guó)證券制度的特殊概念。豁免證券，即證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)免除對(duì)某些證券發(fā)行的注冊(cè)、審查和批準(zhǔn)。小額豁免則是從豁免證券里衍生出的新概念，其主要含義為給予一定融資額度內(nèi)的某些證券發(fā)行豁免權(quán)限，使得該證券發(fā)行可以免除注冊(cè)、審查等規(guī)定。

小額豁免最早是在2012年美國(guó)發(fā)布的JOBS法案上提出的，本文將通過(guò)對(duì)JOBS法案的部分解讀來(lái)分析解釋小額豁免的概念。

JOBS法案（全稱(chēng)為JumpstartOurBusinessStartupsAct，中文簡(jiǎn)稱(chēng)喬布斯法案）是美國(guó)立法機(jī)構(gòu)為了給予股權(quán)眾籌更寬松的監(jiān)管環(huán)境幫助其發(fā)展而制定的一份證券法修訂案，總統(tǒng)簽署同意后其正式成為法律。

股權(quán)眾籌本質(zhì)上是融資者未經(jīng)注冊(cè)就在非合格中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)上公開(kāi)發(fā)行股權(quán)證券的直接融資行為，在證券法適用范圍內(nèi)，受SEC監(jiān)管。而按照1933年證券法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原證券法）規(guī)定，發(fā)行人必須在SEC注冊(cè)登記，而發(fā)行中介機(jī)構(gòu)也必須是已經(jīng)SEC注冊(cè)的合格經(jīng)紀(jì)商。從這一角度來(lái)看，股權(quán)眾籌行為不符合原證券法關(guān)于證券發(fā)行的要求。

JOBS法案則通過(guò)”證券豁免”的方式解決了股權(quán)眾籌不合法的問(wèn)題，法案明確股權(quán)眾籌受證券法規(guī)制，并且在原證券法的基礎(chǔ)上增加了股權(quán)眾籌的豁免條例，豁免條例如下：

涉及證券發(fā)行人（包括所有由該發(fā)行人直接控制或共同控制的實(shí)體）證券發(fā)行或出售的交易，前提條件如下：

（A）發(fā)行人出售給所有投資人的總額應(yīng)不超過(guò)100萬(wàn)美元，包括該交易發(fā)生前12個(gè)月內(nèi)依照本豁免規(guī)定累計(jì)出售的所有金額。

（B）發(fā)行人出售給任一投資者的總額，包括該交易發(fā)生前12個(gè)月內(nèi)依照本豁免規(guī)定累計(jì)出售的所有金額，應(yīng)不超過(guò)：（i）2000美元，或該投資者年收入或資產(chǎn)凈值的5%，兩項(xiàng)中的較大值，如果該投資者年收入或資產(chǎn)凈值不超過(guò)10萬(wàn)美元；并且（ii）該投資者年收入或資產(chǎn)凈值的10%，最多不超過(guò)10萬(wàn)美元，如果該投資者年收入或資產(chǎn)凈值達(dá)到或超過(guò)10萬(wàn)美元；（c）該交易通過(guò)符合第4a（a）條款要求的證券經(jīng)紀(jì)商或集資門(mén)戶(hù)進(jìn)行；并且（d）該發(fā)行人符合第4a（b）條款的要求。

（C）該交易通過(guò)符合第4A（a）條款要求的證券經(jīng)紀(jì)商或集資門(mén)戶(hù)進(jìn)行；并且

（D）該發(fā)行人符合第4A（b）條款的要求。

也就是說(shuō)，只要發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)和投資者均符合豁免條例要求，不用在SEC注冊(cè)登記就可以公開(kāi)發(fā)行股權(quán)證券。其中關(guān)于年度發(fā)行融資規(guī)模的限制，也就是小額豁免中小額說(shuō)法的來(lái)源。

那么為何要對(duì)股權(quán)眾籌融資額度進(jìn)行限制？這要從小額豁免的目的說(shuō)起，小額豁免的目的是給予金融創(chuàng)新更寬松的監(jiān)管環(huán)境，從而鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，在這里要鼓勵(lì)的對(duì)象是股權(quán)眾籌，因?yàn)樗龠M(jìn)了中小企業(yè)及創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資，提升了資本市場(chǎng)效率，推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

限制額度的依據(jù)是股權(quán)眾籌在資本市場(chǎng)中的定位，股權(quán)眾籌在資本市場(chǎng)中主要扮演中小企業(yè)小額融資角色，在多層次的資本市場(chǎng)中，更大額的融資可以通過(guò)私募股權(quán)、區(qū)域股權(quán)交易市場(chǎng)、各上市交易板等方式進(jìn)行。

對(duì)比之下國(guó)內(nèi)的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》也對(duì)借款人融資額做了限制性要求，那么《辦法》限額的依據(jù)是什么呢？

這同樣要從《辦法》出臺(tái)的目的說(shuō)起，辦法是銀監(jiān)會(huì)、工業(yè)和信息化部、公安部、國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門(mén)聯(lián)合出臺(tái)的行政監(jiān)管政策，該政策的目的是通過(guò)加強(qiáng)監(jiān)管規(guī)范P2P行業(yè)發(fā)展，而規(guī)范發(fā)展的前提是賦予P2P合法地位。

P2P網(wǎng)貸本質(zhì)上是民間借貸在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持下的創(chuàng)新發(fā)展，在合同法適用范圍內(nèi)，受銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管。根據(jù)國(guó)內(nèi)現(xiàn)有法規(guī)及司法解釋?zhuān)琍2P網(wǎng)貸有非法吸存的嫌疑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)?duì)非法吸存做了準(zhǔn)確定義，其條文如下：

第一條違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，

同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的”非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

第三條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

《解釋》中關(guān)于非法吸存的定罪問(wèn)題不僅從定性角度，還從定量的角度展開(kāi)說(shuō)明：超額則構(gòu)成犯罪，不超額則可視為情節(jié)輕微，有機(jī)會(huì)免除罪責(zé)。

為了賦予P2P網(wǎng)貸行業(yè)合法地位，《辦法》首先從解釋中定量定罪的角度切入，通過(guò)限制借款人的融資額度，使得P2P網(wǎng)貸不觸碰非法集資紅線。在合法融資額度內(nèi)，只要P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)接受網(wǎng)貸新規(guī)的監(jiān)管要求，銀監(jiān)會(huì)等部門(mén)即可以允許P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)合法存續(xù)運(yùn)營(yíng)。因此，《解釋》中關(guān)于額度的規(guī)定也是監(jiān)管部門(mén)對(duì)借款人額度限制的依據(jù)。

結(jié)合上文所述，我們可以發(fā)現(xiàn)《辦法》與小額豁免有著較大區(qū)別。

一是兩者適用對(duì)象的不同，《辦法》適用于P2P網(wǎng)貸，P2P網(wǎng)貸本質(zhì)是民間借貸，在合同法適用范圍內(nèi)，受銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管；小額豁免適用于股權(quán)眾籌，股權(quán)眾籌本質(zhì)是證券發(fā)行，在證券法適用范圍內(nèi)，受SEC監(jiān)管。

二是兩者限額的依據(jù)不同，《辦法》的依據(jù)是司法解釋中關(guān)于額度的規(guī)定，其限額目的在于迎合司法解釋?zhuān)欢☆~豁免的依據(jù)是股權(quán)眾籌在資本市場(chǎng)中的定位，其限額目的是為了促進(jìn)股權(quán)眾籌在多元化資本市場(chǎng)中的發(fā)展。

三是兩者的權(quán)利來(lái)源不同，《辦法》是行政監(jiān)管下的產(chǎn)物，其權(quán)利來(lái)源于銀監(jiān)會(huì)、工業(yè)和信息化部、公安部、國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門(mén)，屬于行政權(quán)力，與更高的立法豁免還有一定距離，并不能從立法的層面賦予P2P網(wǎng)貸合法地位；相比之下，小額豁免的權(quán)利則來(lái)源于立法機(jī)構(gòu)，其從立法的層面上賦予了股權(quán)眾籌合法地位。

四是兩者的根本目的不同，《辦法》的目的是通過(guò)加強(qiáng)監(jiān)管規(guī)范P2P行業(yè)發(fā)展，而小額豁免的目的是給予金融創(chuàng)新更寬松的監(jiān)管環(huán)境。

所以，本文認(rèn)為《辦法》借款限額規(guī)定的出臺(tái)邏輯并不能用小額豁免解釋。